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微信一、能不能以上级的文件作为本级出台政策措施的支撑依据？
是否可以依据上级的文件出台本级涉及市场实体经济活动的政策措施，合不合法，能否作为出台的支撑依据，目前并没有相关明文对其做出具体适用规定。个人认为所依据的支撑依据即上级文件，只要不含有排除、限制竞争内容，所引用的上级文件在没有废止、失效的情况下是可以作为出台支撑依据的，也就是说，所依据的上级文件在现行有效、合法的情况下是可以作为下级出台政策措施的依据。
二、不能引用为支撑依据的情形：
1.兜底条款。
我们从《公平竞争审查条例》（以下简称条例）第十条规定的这个兜底条款来看，只要涉及对特定经营者出台相关奖补等优惠政策时，必须有法律、行政法规及国务院批准这个兜底条款，才可以出台的。
此条对应《公平竞争审查条例实施办法》（以下简称实施办法）第三节第十八条至二十条章节；也就是说，在涉及出台对特定经营者优惠政策措施时，特别是涉及以下3个方面：（1）税收优惠、减免，（2）选择性、差异化财政奖励或者补贴，（3）给予要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费用方面优惠，必须以法律、行政法规及经国务院批准的文件才可以作为支撑依据。从条例及其实施办法来看，凡涉及起草出台对特定经营者关于财政奖励、税收等优惠政策措施，其他各级包括各部委（未经国务院批准同意的）、省市县所出台的该类文件都不能引用作为对特定经营者奖补的支撑依据，在审查中我们应判定为违反公平竞争审查标准。而对于条例规定的其他三个方面类型审查标准并未有这种兜底硬性规定，也就是说我们可以理解为，在出台不涉及特定经营者奖补等优惠政策外的政策措施时是能以上级发布的合法有效文件作为支撑依据的。
2.把握尺度。起草出台单位在引用上级文件出台相关政策措施时，需遵循上级政策方向的同时，独立完成公平竞争审查流程，确保本级政策既符合上级要求，又不违反《条例》的禁止性规定。若上级文件存在排除、限制竞争的内容，本级政策应主动调整或提出异议，而非直接援引。
三、对于依据上级的文件出台的政策措施如何进行公平竞争审查、怎么出具审查意见书？如何给出审查意见呢？
在日常工作中，往往直接引用上级文件或同级政府或部门文件，作出起草依据。那么怎样进行公平竞争自我审查或会同审查呢？1.自我审查内容：一是看该引用依据是否合法有效；二是看是否在上级文件规定的幅度范围内草拟政策措施条款。2.会同审查意见。（1）指出不作审查结论。前面我们说了不涉及《条例》第十条规定的政策措施，其他的可以理解为能作为依据。对于依照该上级文件原文内容范围制定的条款内容，其合不合法，按现行规定，你不可能对本级以上的文件进行审查。可以在审查意见中指明出处，对该部分可不作审查结论。
若在会同审查中，认为所依据的上级文件与现行政策不相符合或涉嫌违反审查标准的，你可以依举报处理工作规则或者其他途径反馈。（2）应审部分审查意见。这里应审查部分指的是，虽然你标明了起草依据的是某上级文件制定，但所起草内容实质上却超出了原上级文件规定的幅度范围，或出台的内容与上级文件内容不相关联时，在审查中就应对该部分进行审查并作出审查结论。在公平竞争审查中，起草单位不能仅以上级文件作为本级出台政策措施的支撑依据，而必须根据《公平竞争审查条例》的具体规定独立开展审查。以下是关键分析：1.上级文件的合法性需结合审查标准判断根据《公平竞争审查条例》第十条，若政策措施涉及“影响生产经营成本”的内容（如税收优惠、财政补贴等），必须基于法律、行政法规或国务院批准依据。即使上级文件中有相关规定，若其本身未通过公平竞争审查或缺乏法定授权，本级政策仍可能因违反审查标准而被禁止。例如，ＸＸ市政府曾因依据上级文件设置外地企业迁入本地才能获得补贴的条件，被认定为变相限制要素自由流动而需修订政策。2.公平竞争审查的独立性要求公平竞争审查强调“谁起草、谁审查”的原则，即使上级文件已通过审查，本级起草单位仍需对照条例第八条至第十一条的禁止性标准（如限制市场准入、商品自由流动、影响生产经营成本或行为等）逐项评估，确保本级政策不包含排除、限制竞争的内容。若上级文件存在违反审查标准的情形，本级政策不得直接援引作为依据。3.违反规定的后果若仅以未经公平竞争审查的上级文件为依据出台本级政策，可能面临以下风险：被市场监督管理部门责令整改或约谈负责人；社会公众或利害关系人举报导致政策废止；直接责任人员被依法追责。
典型案例：
充电基础设施超范围授予特许经营权滥用行政权力排除竞争案例分析
一、案件基本情况
（一）案件主体1.政策制定机关：淅川县发展和改革委员会2.涉及企业：电动汽车充电基础设施特许经营权中标企业3.案件来源：河南省市场监管局立案调查
（二）政策背景2019年9月，淅川县发展和改革委员会委托第三方公司对该县电动汽车充电基础设施特许经营权项目进行公开招标，并于2019年11月22日与中标企业签订了《淅川县电动汽车充电基础设施项目特许经营合同书》。合规部分：第一款"在公共领域推广充电站建设"，属于特许经营范围内的正常授权行为。
注：通过竞争性依法授予特许经营权不违反审查标准。《公平竞争审查制度实施细则》第十三条市场准入和退出标准。（二）未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限；3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者；
二、违法行为认定
（一）违法事实1.超范围授予特许经营权。特许经营合同书"3.4特许经营内容和业务范围"第二款约定"政府机关、公共机构及事业单位内部停车资源...建设比例不低于15%，并由乙方（中标企业）配建"，将专用充电设施建设运营权授予中标企业。2.排除限制竞争表现。剥夺建设开发单位自主选择建设企业的权利，限制其他具备资质企业的服务机会，妨碍充电设施建设运营市场的公平竞争。
（二）法律依据
违反《中华人民共和国反垄断法（2022修正）》第三十九条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。
三、公平竞争审查分析（一）违反的审查标准
1.市场准入和退出标准。通过特许经营合同书，在非公共领域规定单位与居民区停车位建设充电设施”中约定“政府机关、公共机构及事业单位内部停车资源，应结合各单位电动汽车配备、更新计划，规划建设电动汽车专用停车位和充电设施，建设比例不低于15%，并由乙方（中标企业）配建，设置市场准入障碍，排除其他潜在经营者进入该地充电设施建设运营市场。违反《公平竞争审查条例》第八条起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制或者变相限制市场准入和退出的内容：（二）违法设置或者授予特许经营权；（三）限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务（以下统称商品）。超范围授予特许经营权：将本不属于特许经营范围的非公共领域专用充电设施建设运营权授予特定企业。限定交易对象：强制要求政府机关单位由特定企业配建充电设施。2.商品和要素自由流动标准。限制充电设施建设服务的自由流动，阻碍市场资源优化配置。3.影响生产经营行为标准。干预建设开发单位的自主决策权，影响其正常的生产经营活动。违反《优化营商环境条例》第十一条市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预。（二）竞争影响评估1.对市场竞争的影响：减少了充电设施建设市场的竞争主体，可能导致服务质量下降、价格不合理等问题。2.对行业发展的影响：阻碍充电设施建设行业的创新发展和技术进步。3.对消费者的影响：最终可能损害消费者利益，无法享受到充分竞争带来的优质服务和合理价格。
四、整改措施1.协议修订。与中标企业签订补充说明，修改原协议条款，调整特许经营范围。2.自查清理。对全县电动汽车充电基础设施项目开展全面自查清理。3.制度完善。严格执行公平竞争审查制度，防止类似情况再次发生。4.整改反馈。向河南省市场监管局报送整改报告，表示将严格执行公平竞争审查制度。
五、案例启示。对政策制定机关的建议。
1.严格特许经营授权范围：特许经营授权应当限于公共领域，明确特许经营范围，避免超范围授权行为，扩大到竞争性领域。2.加强公平竞争审查：涉及市场主体经济活动的政策措施必须经过严格的公平竞争审查程序，落实公开听取意见程序等措施。3.建立长效机制：通过完善公平竞争审查制度，从源头上预防排除、限制竞争的政策措施出台。