公平竞争审查相关知识及典型案例

公平竞争审查相关知识及典型案例

公平竞争审查是预防滥用行政权力排除、限制竞争行为的主要抓手，是优化营商环境的制度保障。为进一步营造公平竞争的市场环境，促进经济高质量发展，淅川县市场监管局以《公平竞争审查条例》《公平竞争审查制度实施细则》为依据，结合自身监督职能向相关单位发送《整改建议函》，同时筛选各地部分典型案例供各政策制定机关学习，强化业务培训，加强公平竞争审查刚性约束，强化反垄断和反不正当竞争，及时有效防止和纠正妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，让公平竞争审查制度落实处、见实效。

案例一：我县某局在新建工程（路灯工程）招标时，对投标人提出在某市公共资源交易中心注册会员并办理CA，将投标人选择注册方式限定在特定区域，设置不合理或者歧视性的准入、退出条件。

基本案情：我县某局在招标公告文件中，对投标人提出在某市公共资源交易中心注册会员并办理CA，该文件中，三、获取采购文件3.方式：3.1投标人在某市公共资源交易中心注册会员并办理CA，即可在规定时间内下载采购文件。针对此项内容，我局对其发送招标采购公告整改建议函，其在回复函中提到注册会员并办理CA是参加我县公共资源交易活动的前提条件。

定性分析：该条款为投标人指定会员注册并办理CA,在规定时间内下载采购文件，并在复函中提到注册会员并办理CA是参加我县公共资源交易活动的前提条件，构成对市场主体市场准入和退出标准的限制，违反《公平竞争审查条例》 第八条第（四）款：设置不合理或者歧视性的准入、退出条件；违反《公平竞争审查制度实施细则》 第十三条第（一）款第3项：没有法律、行政法规或者国务院规定依据，以备案、登记、注册、目录、年检、年报、监制、认定、认证、认可、检验、监测、审定、指定、配号、复检、复审、换证、要求设立分支机构以及其他任何形式，设定或者变相设定市场准入障碍；违反《招标投标领域公平竞争审查规则》 第六条第（六）款：以其他不合理条件限制经营主体参与投标的政策措施。经督促，该局已落实整改。

温馨提示：根据《公平竞争审查条例》第一章　第二条　

规定：起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称政策措施），行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称起草单位）应当依照本条例规定开展公平竞争审查。

案例二：关于由国资康养公司统一运营、管理养老服务的行为，是否违反公平竞争审查标准与反垄断法的探讨

政策制定机关拟设立以“国资背景的康养公司作为本地养老事业和产业发展的核心载体，负责统筹整合各类养老服务资源，实行统一运营和管理”的这一政策措施，是否涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为？需要从公平竞争审查和反垄断法的相关规定两个角度来进行全面评估。这一政策措施的核心在于“统筹整合本地各类养老服务资源，实行统一运营和管理”，其实质是通过行政力量对养老服务市场进行整合与重构，个人认为这一政策措施的出台不但涉嫌违反公平竞争审查标准，还涉嫌垄断违法行为。

一、从公平竞争审查的角度来看，该政策涉嫌违反多项审查标准。

    1.排除潜在经营者进入。本处指定由国资康养公司作为唯一核心载体，实质上排除了其他市场主体参与养老服务资源整合和运营的机会，涉嫌构成限定特定经营者提供养老服务，变相限制其他潜在市场主体进入本地养老服务市场。   『法律法规依据』：《公平竞争审查条例》第八条　起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制或者变相限制市场准入和退出的内容：第三项规定“政策措施不得含有"限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务"。

    2.变相设置特许经营权。同时这一政策措施也涉嫌，未经公平竞争程序而直接授予特定经营者养老服务市场整合权，实行统一运营和管理，等同于变相设置特许经营权。    『法律法规依据』：《公平竞争审查条例》第八条　起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制或者变相限制市场准入和退出的内容：第二项规定“违法设置或者授予特许经营权”。

    3.剥夺了其他市场主体公平竞争权。养老服务资源整合涉及市场准入、资源配置等关键环节，通过行政指定方式涉嫌剥夺了其他合法市场主体的公平竞争权，以及依法平等使用各类生产要素和公共服务资源的权利。      『法律法规依据』：《优 化 营 商 环 境 条 例》（2020年1月1日起施行）    第五条　国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，依法促进各类生产要素自由流动，保障各类市场主体公平参与市场竞争。    第十二条　国家保障各类市场主体依法平等使用资金、技术、人力资源、土地使用权及其他自然资源等各类生产要素和公共服务资源。

    4.违法干预企业自主经营权。养老服务资源整合涉及市场准入、资源配置、统一经营管理等行为，可能涉及违法干预企业自主决策经营权。    『法律法规依据』：《优 化 营 商 环 境 条 例》（2020年1月1日起施行） 第十一条　市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预。

二、从反垄断法的角度来看，该政策可能涉及两种违法行为。

一是涉嫌违反《反垄断法》第三十九条，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

如：重庆市涪陵区农业农村委员会在发放农机购置补贴时，联合印发了《关于印发<重庆市涪陵区2021-2023年农机购置补贴实施方案>的通知》（涪农委发〔2021〕65号），文件规定：“补贴资金申请-申请材料-邮政储蓄银行银行卡（折）”，要求购机者必须持有邮政储蓄银行银行卡（折），才能申请农机购置补贴。要求购机者持有其指定的银行卡（折）的行为构成了滥用行政权力排除限制竞争。

二是如果整合过程涉及强制合并现有养老服务提供商，可能构成未依法申报违法实施的经营者集中。

根据《反垄断法》第二十五条、第二十六条规定，达到申报标准的经营者集中应当事先申报，未申报的不得实施。

『法律法规依据』：第二十五条 经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。第二十六条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。